A lei da terceirização e as incertezas do mercado

A Lei nº 13.429 de 31 de março de 2017, que alterou a Lei nº 6.019/1973, trouxe inovações sobre os aspectos pertinentes à terceirização de serviços, gerando posicionamentos controversos sobre sua aplicabilidade e impactos sobre os trabalhadores.

Tal fato ocorre principalmente em função de ter sido acrescido o artigo 4º-A na legislação vigente, que disciplina em seu parágrafo segundo que não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante. Ou seja, a partir da vigência deste dispositivo, as empresas poderão terceirizar não somente as atividades-meio, como de costume, mas também as atividades-fim.

Antes da publicação da nova Lei, o assunto era regrado pela Súmula 331 do TST, a qual permitia a terceirização apenas das atividades meio, sendo que, em caso de terceirização da atividade fim, o vínculo de emprego se daria diretamente com o tomador dos serviços.

Uma das correntes traz o entendimento de que a regulamentação da terceirização poderá gerar ganhos de produtividade em virtude da utilização de serviços especializados em determinadas atividades, além de maior segurança jurídica para os tomadores de serviços. Este lado da questão também entende que os direitos dos trabalhadores continuam preservados, por estarem sob a égide do regime celetista, já que serão empregados da empresa prestadora de serviços.

Na contramão desta percepção, estão aqueles que entendem que a nova norma poderá fomentar a precarização do mercado de trabalho, com a possibilidade de demissões de empregados diretos para a contratação de trabalhadores por meio de empresas terceirizadas, com diminuição da remuneração, além da contratação de mão de obra de maneira informal, moldados como prestadores de serviços, para inobservância dos direitos trabalhistas.

Nesta discussão, não se pode deixar de lado o conceito previsto na interpretação simultânea dos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que trazem as características e pressupostos necessários para a configuração do vínculo de emprego (riscos da atividade econômica assumida pelo empregador, pessoalidade, prestação de serviços não eventual, onerosidade e, principalmente, subordinação jurídica).

Soma-se a esta definição que o Direito do Trabalho também é regido por alguns princípios que norteiam as relações do trabalho, dentre eles o princípio da primazia da realidade, cujo conceito consiste em tonar claro que a verdade dos fatos impera sobre qualquer contrato formal, ou seja, caso haja conflito entre o que está escrito e o que ocorre de fato, prevalece o que ocorre de fato.

Os dois conceitos acima citados são constantemente aplicados em sentenças proferidas pela Justiça do Trabalho em processos que envolvem o questionamento do vínculo de emprego, inclusive em relação à atividades cuja legislação específica também menciona a não existência de vínculo empregatício, assim como na nova lei da terceirização, como, por exemplo, nos casos de representantes comerciais e corretores de imóveis.

É possível que alguns questionamentos sejam elucidados e as discussões amenizadas. Isto porque o Projeto de Lei nº 6.787 de 2016, denominado “Reforma Trabalhista” e que está em discussão no Poder Legislativo, sugere alguns complementos à regulamentação da terceirização como, por exemplo:

• impossibilidade de figurar como prestadora de serviços, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados;
  
  
• garantia aos empregados das prestadoras de serviços das mesmas condições oferecidas aos empregados da tomadora em relação à alimentação quando fornecida em refeitórios, ao direito à utilização dos serviços de transporte, ao atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado e à treinamento adequado quando a atividade exigir; e
  
  
• possibilidade de prestador e tomador de serviços convencionarem sobre o estabelecimento de que os empregados da contratada deverão fazer jus ao salário equivalente ao pago aos empregados da contratante.

O que não se pode negar é que as empresas contratantes deverão adotar controles internos cada vez mais eficazes para vigiar as empresas eleitas para prestarem os serviços, de modo a tomarem ciência sobre os procedimentos adotados para com os empregados terceirizados em relação aos aspectos trabalhistas e previdenciários e evitarem demandas judiciais e eventuais questionamentos das autoridades fiscais.

Diante das constantes mutações nas relações e regramentos trabalhistas, a pacificação do entendimento dependerá das doutrinas e posicionamento futuro do Poder Judiciário.